谈刑罚中的量刑制度 量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚量否立即执行的刑事审判活动。该制度的意义体现在：量刑是实现刑事责任的重要环节;适当量刑是正确行刑的前提和基本保障;正确量刑有助于维护公民的合法权益和社会安定。
量刑主要有三大点特征：
1、量刑的主体是人民法院
量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，也是人民法院的刑事审判权的题中应有之义，当然应由人民法院行使，其他任何机关、团体或者个人都没有量刑权。因此，量刑的主体是人民法院。
2、量刑的客体是犯罪人
量刑是在构成犯罪的基础上，进一步解决是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚的问题。因此，只有行为已经构成犯罪的人才是量刑的客体。
3、量刑的性质是刑事司法活动
量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照犯罪人的个人情况，根据刑法的有关规定，对犯罪人裁量在确定刑罚的活动。因此，量刑的性质是刑事司法活动。
量刑是人民法院刑罚裁量活动。因此，量刑是以具有一定的自由裁量权为前提的。我国刑法对于具体犯罪一般都规定了相对确定的法定刑，从而为人民法院根据案件的具体情况正确地裁量刑罚留下了法律空间。 我们应该如何理解量刑情节? 刑事责任量刑情节从以下几个方面进行理解：1、犯罪预备;2、犯罪未遂;3、犯罪中止;4、主犯;5、从犯;6、胁从犯;7、教唆犯;8、累犯;9、自首;10、立功;11、刑事责任年龄;12、精神病人责任;13、身体障碍人;14、正当防卫;15、紧急避险等。 法定的量刑情节有哪些呢? 法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定。
1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯。
2、可以免除处罚的情节：(1)犯罪较轻且自首的;(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
3、应当减轻或者免除处罚的情节：(1)防卫过当;(2)避险过当;(3)胁从犯;(4)犯罪后自首又有重大立功表现的。
4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯。
5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。
6、可以减轻或者免除处罚的情节：(1)有重大立功表现的;(2)在被追诉前主动交待向公司、企业工作人员行贿行为的;(3)个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的;(4)在被追诉前主动交待向国家工作人员行贿行为的;(5)在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。
7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯。
8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪;(2)预备犯。
9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的人犯罪。
10、可以从轻或者减轻处罚的情节：(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;(2)未遂犯;(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯;(4)自首的;(5)有立功表现的。
11、不得判处死刑的情节：犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女。
12、应当从重处罚的情节：(1)教唆不满18周岁的人犯罪的;(2)累犯等等。 那么，酌定的量刑情节又主要表现在哪些方面呢? 酌定量刑情节，简称酌定情节，它虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。根据司法实践，常见的酌定量刑情节主要有以下几种：
1、犯罪的手段。特定的手段作为犯罪构成要件要素(行为)时，不是量刑情节;故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、野蛮程度，直接说明罪行的轻重程度，因而影响量刑。如杀人、伤害的手段是否残忍，就对量刑起影响作用。
2、犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明罪行的轻重程度不同，因而是影响量刑的因素。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，其罪行就重于在平时的犯罪，量刑时应当考虑。
3、犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下，犯罪对象的具体差别，反映罪行的轻重程度，因而是量刑时需要考虑的情节。例如，一般来说，盗窃救灾、抢险款物的罪行就重于盗窃一般公私财物，量刑时应区别对待。
4、犯罪造成的危害结果。当危害结果不是犯罪构成要件要素时，危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明罪行的轻重起重要作用，因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如，同是隐匿、毁弃他人信件，其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就应有所不同。
5、犯罪的动机。犯罪动机不同，直接说明行为人的罪过程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。例如，同是故意杀人，有的是出于义愤杀人，有的是因为奸情杀人，其所反映的可谴责性程度就有差别，量刑时也应有所差别。
6、犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映行为人的人身危险程度，因而在量刑时应当予以考虑。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，积极退赃，主动赔偿损失，有的人犯罪后却负隅顽抗，隐匿赃物，要挟被害人，这反映出行为人的人身危险程度不同，改造的难易程度不同，在量刑时必须区别对待。
7、犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是量刑的主要依据，但与犯罪行为有密切联系的一贯表现，却是量刑时应当考虑的因素，因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。例如，两个盗窃相同数额财物的罪犯，一个平时经常有小偷小摸行为，一个没有不良表现，对于前者的量刑就可能重于后者。
8、前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实。依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的人身危险性较为严重，理当成为酌定量刑情节。但是，如果构成累犯或者是特定的再犯(刑法第356条)，则属于法定情节。 量刑情节的适用原则是什么? 适用多种量刑情节时应遵循的总体原则：第一,严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则；第二,全面考虑量刑情节的原则；第三,禁止重复评价的原则。 我国法律对量刑制度是怎么规定?它包括了哪些的制度? 我国刑法中的具体量刑制度主要有从重、从轻、减轻与免除制度，、数罪并罚制度、缓刑制度等。 马律师，对于以上的这些制度我们应该如何理解呢?能简单给我们介绍一下吗。 量刑，也称刑法裁量，是人民法院根据犯罪分子所犯罪行和刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。从这一概念上就可以将缓刑界入量刑制度中。
或者从比较好理解的角度来说缓刑、累犯、自首等制度都是在法院审判过程中根据犯罪分子有无自首、立功的减轻情节或者因累犯而加重处罚等情况而确定其法定刑的行为，而减刑、假释则是在判决生效，犯罪分子服刑即行刑过程中根据犯罪分子狱中表现如认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现、或者有立功表现等情节而使其提前释放或者减少其刑期的行为。 刘良律师谈交通事故中车损险纠纷 本期介绍 【案情】2009年3月，周某为自己的小车向衡阳某保险公司投保了机动车损失险，保险金额为17.58万元，保险期间自2009年3月至2010年3月。2009年8月，周某驾驶小车在衡阳与胡某驾驶的小车发生碰撞，导致周某的车辆损坏。经鉴定被保险车辆损失为43600元，周某支付鉴定费1600元、现场施救费1670元。后经交警作出事故责任认定，胡某承担全部责任，周某无责任。
事故发生后，周某要求保险公司支付上述费用，保险公司拒绝。周某诉至湖南省衡阳市某法院，要求判决保险公司支付全部上述费用。
我认真分析了本案。这是一起由交通事故引起的车辆损失的保险纠纷，保险公司拒赔的理由很简单，依据保险合同的约定。保险合同的主要内容为，保险机动车因保险事故受损，应以修复为原则，尽量修复，修复前不论是否经公安交通管理部门或其他国家机关核定进行检验或损失评估，被保险人均应会同保险人检验，确定修理项目、方式和费用，否则，保险人有权重新核定。
因被保险人原因导致损失无法确定的，保险人有权拒绝赔偿。除本保险合同另有约定，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任;公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：保险机动车一方负全部事故责任的，保险人按100%事故责任比例计算赔偿;保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿;保险机动车一方负同等责任的，保险人按50%事故责任比例计算赔偿;保险机动车负次要事故责任的，保险人按30%事故责任比例计算赔偿。
投保人周某在投保单投保人声明栏中签了名，投保人声明系格式条款，主要内容为：本人已经收到了条款并仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容。对保险人就保险条款内容的说明和明确说明完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容等。
该保险合同的内容对于投保人是相当不利，如果依照保险合同的规定，保险公司的拒赔合情合理，无可挑剔。 竟然按照您所讲的依照保险合同的规定，保险公司的拒赔合情合理，无可挑剔。您是抓住哪一要点，为被代理人周某取得诉讼优势的? 我是抓住保险条款约定的“保险机动车一方不负事故责任，保险人不承担赔偿责任”这一点。我认为保险合同这样约定对投保人来说是无效的。因为保险条款约定的“保险机动车一方不负事故责任，保险人不承担赔偿责任”，上述约定属于第三者责任险的内容，而非车辆损失险的应有之义，该条款显属免除保险人保险责任，排斥投保人主要权利的格式条款，该条款应认定为无效。 您之前有提到第三者责任险和车辆损失险。请您详细为我们介绍一下第三者责任险和车辆损失险区别。 第三者责任险和车辆损失险区别如下：
第一条 车辆损失险：
(一)下列原因造成保险车辆的损失，保险人负责赔偿：
1.碰撞、倾覆;
2.火灾、爆炸;
3.外界物体倒塌、空中运行物体坠落、行驶中平行坠落;
4.雷击、暴风、龙卷风、暴雨、洪水、海啸、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹灾、泥石流、滑坡;
5.载运保险车辆的渡船遭受自然灾害(只限于有驾驶人员随车照料者)。
(二)发生保险事故时，被保险人对保险车辆采取施救、保护措施所支出的合理费用，保险人负责赔偿。但此项费用最高赔偿金额以保险金额为限。
第二条 第三者责任险：
被保险人允许的合格驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作，由被保险人负责处理。车辆损失险主要针对于投保车辆本身的损坏，而适可第三者责任险是针对投保人使用保险车辆致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，这两种保险有严格的区别，但均不包括驾驶员本身的保险。为了能够得到完整的经济保障，应尽可能将两种险种一并投保。 上述案例是特殊情况，保险条款显属免除保险人保险责任，排斥投保人主要权利的格式条款，条款应认定为无效。保险人要负责赔偿。一般来说，发生什么情况，保险人不负责赔偿，责任免除? 第三条 保险车辆的下列损失，保险人不负责赔偿：
(一)自然磨损、朽蚀、故障、轮胎单独损坏;
(二)地震、人工直接供油、高温烘烤造成的损失;
(三)受本车所载货物撞击的损失;
(四)两轮及轻便摩托车停放期间翻倒的损失;
(五)遭受保险责任范围内的损失后，未经必要修理继续使用，致使损失扩大的部分;
(六)自燃以及不明原因产生火灾; 自燃，即指保险车辆因本车电器、线路、供油系统、货物自身等发生问题造成火灾。
(七)玻璃单独破碎;
(八)保险车辆在淹及排气筒的水中启动或被水淹后操作不当致使发动机损坏。
第四条 保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人也不负责赔偿：
(一)被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产;
(二)私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员，以及他们所有或代管的财产;
(三)本车上的一切人员和财产。
第五条 下列情况下，不论任何原因造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责赔偿：
(一)战争、军事冲突、暴乱、扣押、罚没、政府征用;
(二)非被保险人或非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆;
(三)被保险人或其允许的合格驾驶员的故意行为;
(四)竞赛、测试、在营业性修理场所修理期间;
(五)车辆所载货物掉落、泄漏;
(六)机动车辆拖带车辆(含挂车)或其他拖带物，二者当中至少有一个未投保第三者责任险;
(七)驾驶员饮酒、吸毒、被药物麻醉;
(八)驾驶员有下列情形之一者：
1.没有驾驶证;
2.驾驶与驾驶证准驾车型不相符合的车辆;
3.持军队或武警部队驾驶证驾驶地方车辆;持地方驾驶证驾驶军队或武警部队车辆;
4.持学习驾驶证学习驾车时，无教练员随车指导，或不按指定时间、路线学习驾车;
5.实习期驾驶大型客车、电车、起重车和带挂车的汽车时，无正式驾驶员并坐监督指导：
6.实习期驾驶执行任务的警车、消防车、工程救险车、救护车和载运危险品的车辆;
7.持学习驾驶证及实习期在高速公路上驾车;
8.驾驶员持审验不合格的驾驶证，或未经公安交通管理部门同意，持未审验的驾驶证驾车;
9.使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证;
10.公安交通管理部门规定的其他属于无有效驾驶证的情况。
(九)保险车辆肇事逃逸;
(十)未按书面约定履行交纳保险费义务;
(十一)除本保险合同另有书面约定外，发生保险事故时保险车辆没有公安交通管理部门核发的行驶证和号牌，或未按规定检验或检验不合格。
第六条 下列损失和费用，保险人不负责赔偿：
(一)保险车辆发生意外事故，致使被保险人或第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、中断通讯以及其他各种间接损失;
(二)因保险事故引起的任何有关精神损害赔偿;
(三)因污染引起的任何补偿和赔偿;
(四)直接或间接由于计算机2000年问题引起的损失;
(五)保险车辆全车被盗窃、被抢劫、被抢夺、以及在此期间受到损坏或车上零部件、附属设备丢失，以及第三者人员伤亡或财产损失。
第七条 其他不属于保险责任范围内的损失和费用。 该交通诉讼案件，无论一审还是二审，刘律师代理方都是赢家。最后刘律师有什么感谢要跟大家分享的? 从律师的角度来看一份合同有效或无效，不应仅仅从字面上去理解，更应去理解合同本身的内涵，以及法律价值所在。否则就会被幻像所迷惑，失去了对事物本身的判断。 律师谈子女抚养费给付问题 吕律师，能先给我们介绍一下夫妻离婚后，子女的抚养人应该怎么来决定？ 离婚后子女抚养的归属，基本原则是“有利于子女健康成长”。具体又分为下面几种情形。一是离婚时仍在哺乳期间的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，两周岁以下的子女，一般随母方生活。有法定情形不适合随母方生活的，也可随父方生活；二是哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争议不能达成协议的，人民法院应从有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益出发。结合双方的抚养能力和抚养条件等情况进行判决。三是如果子女是已满10周岁的未成年人，父母双方对于女随父或随母生活发生争执时，双方及人民法院应考虑该子女的意见。 那么离婚后，没有和子女共同生活的一方是否可以自由探望子女？ 当然可以，但应当对探望的时间、地点、方式进行事先约定。我遇到许多个案的当事人，认为子女抚养权归属谁，孩子将来就归谁所有，这个观点是极其错误的，孩子不是物品，一纸离婚协议或判决更割不断血缘关系。我国《婚姻法》第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”同条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”我们建议离婚时双方最好能就探望子女事宜达成协议，约定何时何地以怎样的方式行使探视权，这样既可以避免直接抚养方不配合探望，又可以避免非直接抚养方频繁探望对子女成长造成不利影响。探视权一定要本着对子女有利的原则行使，如果子女愿意被探望，任何人不能剥夺另一方对孩子的探视权;如果子女不愿意被探望，也不宜强行探望。 吕律师，在什么情形下，没有抚养权的一方可以申请变更子女的抚养权？ 夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，均可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协议不成，可通过诉讼请求人民法院判决变更。有下列情形之一的，人民法院应予支持：
(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;
(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;
(4)有其他正当理由需要变更的。 离婚后，子女的抚养费用应该由谁来承担？ 我国婚姻法第37条规定：“一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部”。可见，抚养子女是父母的法定义务，为人父母，只要具有劳动能力，就应该通过劳动获得收入抚养好自己子女，不能以没有工作来逃避抚养孩子的法定义务。至于抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。 对于子女的抚养费用，需要支付到什么时候？此外，子女抚养费用有哪些支付的方式？ 抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。对于尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。
抚养费用可以按月、季、半年、年等分期支付，有条件的也可以一次性支付。支付方式通常以现金为主，如果支付义务方无经济收入或者下落不明，可用其财物折抵抚养费。 吕律师，因为子女的抚养费用会随着年龄的增长而变化，那么抚养费用能否变更？抚养费用变更的程序是什么？ 可以变更，尤其是近些年通胀率高企、物价上涨较快，为了保证离婚后未成年子女的健康成长，据实调整抚养费用确有必要，相关司法解释对此也有专门规定。最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十八条规定：子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。
如因上述三种情形需要变更增加抚养费用，父母双方如果能达成一致意见，可以协议方式直接变更。如果不能达成一致意见，抚养子女一方应该以未成年子女为原告提起民事诉讼，要求增加抚养费用。 律师谈贴牌生产问题 本期介绍：
【基本案情介绍】
2004年10月22日，泓信公司受阿联酋客商史丹利公司委托，生产加工机动车用卤钨灯近14.6万只，品牌为“HENKEL”。史丹利公司亦出示了“HENKEL”商标在阿联酋注册的商标注册证书。
泓信公司按约生产，并于2004年12月20日向广州海关报关出口。广州海关发现该批货物标注的“HENKEL”商标，与恩同公司已经在同类产品注册备案、受海关保护的注册商标相似。
广州海关立即与恩同公司取得联系，确认这些货物商标侵权，并经恩同公司申请和担保，对该批货物实施扣押。
广州海关认定泓信公司的货品侵权，并于2005年3月30日对该批货物作没收并处罚款人民币2万的行政处罚。泓信公司不服广州海关的处罚，向广州市中级人民法院提起了行政诉讼。
【焦点所在】
泓信公司接受订单，按照委托人的要求生产卤钨灯，并贴上委托人的商标，这是典型的贴牌生产模式。贴牌生产具有哪些法律特征?贴牌生产模式中的利润分配模式如何界定?贴牌生产中的商品不在国内销售是否会侵犯国内他人的商标专用权?贴牌生产中的委托方和受托方应当有哪些法律安排和注意?带着这些问题，我们请到陈律师来到我们法律快车律师访谈栏目组。 请陈律师给我们介绍一下什么叫做贴牌生产。 首先，我从商业生产层面给大家讲讲贴牌生产。
贴牌生产，又叫定牌生产、代工生产，就是OEM(OriginalEquipmentManufacturer)，最早流行于欧美等发达国家。基本模式是，品牌持有人作为委托人，具体的生产企业作为受托人，委托人向受托人提供产品的设计参数和技术设备支持，生产出的产品贴上委托方的商标出售。这种模式，对于品牌运营商来说，能降低生产成本，提高品牌附加值，它是国际大公司寻找各自比较优势的一种游戏规则。
贴牌生产中委托方和受托方的权利义务通过合同条款约束，委托方控制受托方的核心手段是知识产权。在这种合作模式中，受托方的厂房、设备、劳动力等物质条件非常先进，资金亦非常雄厚，企业的技术支撑也非常精湛，否则，品牌企业不会选择其作为贴牌单位。但是这些优秀的生产要素，并没有自主生产权，怎么生产、生产多少、怎么卖、利润如何分配等均由委托方说了算。 贴牌生产行为，从法律的角度分析，有哪些法律特征呢? 贴牌加工的合作模式中，加工产品所需要的原材料，有的是由委托人提供，有的是加工方根据委托方的要求自行采购。前者在法律性质上属于一种加工承揽行为，后者带有一定的商品买卖色彩。当然，即使带有一定的商品买卖色彩，该行为也不能认定为普通的商品买卖行为，原因在于：
1、从生产过程来看，受托人必须严格按照委托人的技术参数、用料用量、商品包装等指示完成，生产过程体现的是委托人的意志，而不是加工方的意志，更确切的说，加工方只是受托方的一个生产车间。
2、商品买卖遵循等价交换和价值规律等法则，贴牌项下的产品如果按照等价交换原则，其价值应当是原材料费用+加工费用+商标等品牌价值，但是实际成交价格只是前两项即原材料费用+加工费用，而原材料由贴牌厂家从他处购得，所以贴牌项下合同价格，与其说是产品价格，不如说是贴牌工厂的加工费或者劳务费。说白了，贴牌交易的标的是加工行为，换取的对价是加工费，其性质只能归属于加工承揽，而不是买卖合同。 案例中，泓信公司作为贴牌生产的受托方，其生产的产品全部出口到阿联酋销售，并不在中国市场销售使用，为什么广州海关认为泓信公司构成商标侵权呢? 贴牌生产中的这种商标侵权行为，法律没有明确规定，理论界大都认为不构成商标侵权，但司法实务界包括海关和工商都认为构成商标侵权，大部分法院也都认为构成商标侵权。 不构成侵权的理由是什么? 如果侵权只能适用“未经许可在相同或者相似的商品上使用相同或者相似的商标”。不侵权，也就是说贴牌生产行为不适用该条款：
首先，贴牌加工不属于条款中的商标使用。条款中的使用是指将商标用在商品上，贴牌法律关系中的货物，如前所述，只能是产品，双方交易的是加工行为，是劳务行为，不是商品，不存在商标使用。
其次，商标侵权的前提条件是“存在混淆和误认”。商标的基本功能，是使消费者区分商品或服务的来源，如果该商标的使用，不能引起消费者混淆或者误认，就无所谓商标侵权。贴牌加工的上述过程显示，贴有该商标的商品全数出口，并未在国内市场销售，商品在同一个市场的机会都没有，谈何混淆? 结合本案，请陈律师给我们讲讲实务中判定商标侵权的理由。 广州海关包括广州中院认为，贴牌加工中的受托方，即泓信公司未经国内商标权人许可，在国内生产的商品上，使用别人的注册商标，属于商标侵权，其理由如下：
首先，恩同公司在中国享有“HENKEL”商标的专属专用权。虽然史丹利公司在阿联酋注册“HENKEL”商标，但因为商标权具有地域性，该公司仅在阿联酋享有该商标的专属专用权，其权利不延生至中国。实际情况是，恩同公司在中国注册了“HENKEL”商标。所以，就中国大陆范围而言，恩同公司对“HENKEL”商标享有专属专用权，而史丹利公司不享有任何权利。
其次，商标权是绝对权，是支配权，未经权利人许可，以商业目的生产或者销售带有该商标的商品即为侵权。既然将商标权定性为绝对权和支配权，凡是对其支配和控制行为予以损害的行为均是侵权行为，至于侵权行为有没有因此获利并不是判断侵权行为成立与否的要件，获利的叫损人利己，不获利的叫损人不利己，总之都是一个损字，都是侵权行为。
再次，混淆和误认只是判断两个商标相同或者相似的准则，而不是侵权与否的准则。虽然案例中，不存在混淆和误认的可能，但仍然构成商标侵权。 到底是侵权还是不侵权，我们企业到底应该怎么办? 关于这个问题的最后结论，我们要从两方面把握：
第一方面，局外人的认识。理论上不侵权;海关、工商及大部分法院认为侵权;法律无明文规定。
第二个方面，企业的认识。鉴于该问题没有最终法律定论，但工商海关实务又将其作为侵权处理，我们的企业为了自身利益，应当把这个问题当侵权对待，对相关业务予以高度重视，尽量避免商标侵权行为的发生。 企业应当高度重视，如何重视?从哪些角度重视，如何操作呢? 外贸企业特别是贴牌生产企业，务必从下面几个角度切实把好风险关：
首先，树立商标意识，在观念上认识、认同知识产权，做到不侵权并努力创造自己的知识产权。要想从根本上杜绝商标侵权以及其他知识产权纠纷，我们企业务必树立商标意识，树立知识产权意识;意识到位了，其他的问题都可以迎刃而解;因为我们坚信：没有做不到，只有想不到。
其次，认真审核委托方的商标权利。OEM厂商在接受委托前，应做好贴牌商标权利状态的审核工作。审核的内容应当包括：
1、境外的委托方是否是商标权利人(需查验商标注册证书原件，如为复印件的，应当经其所属国的公证机关公证);
2、委托方在产品最终到达地是否拥有商标权;(即在OEM产品的出售地，委托方是否是商标权利人)
3、授权加工的品牌与其获准lk/注册的品牌是否完全一致;
4、国内有无类似商标。如果国内已有人注册相同商标的，OEM厂商应在接单前与国内的商标注册权人进行接触协商;
OEM厂商如果自己没有能力做好相关的审核工作，可以聘请律师事务所、商标代理机构等专业中介机构帮助审核。企业可以单笔业务寻求法律合作，也可以聘请常年法律顾问，对企业的日常生产和商贸做出法律分析和判断。
再次，完善OEM委托加工合同。在合同中明确约定由于委托方所提供的商标如果侵犯第三方的商标专用权等，委托方必须承担全部的侵权责任，如OEM厂商因此受到损失的，还须承担全部赔偿责任。 最后，请陈律师对本期的访谈议题做个总结。 为了生存，我们贴牌;为了发展，我们必须放弃贴牌。贴牌是为了解决燃眉之急，是为了学习他人先进的技术和管理经验。我们绝不能在贴牌中安逸的生活。在贴牌赚到第一桶金的时候，果断的进行知识产权布局，创立自己的品牌，甚至研发自己的技术，让自己的企业在生产环节、市场环节、利润分配环节，都站得住，立得稳。 以案解说因外遇离婚的房产归属 本期介绍：
基本案情：原告小丽与被告小宇于2000年登记结婚，原告小丽后来发现被告小宇为其“小三”小婷购置房产一处并登记在小婷名下。小丽起诉小宇、小婷二人，要求与小宇离婚，并要求涉案房产归原告所有。 在本案中，涉案房产是否为夫妻共同财产?法律规定中，婚姻存续期间的夫妻共同资产主要有哪些? 涉案房产归属于小丽和小宇夫妻共同财产。法律规定的属于夫妻共同财产主要有：
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产，但明确归属一个人的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。 小宇与小婷为了非法同居而购买房产，并将房产登记在小婷名下，侵犯了小丽的什么合法权益? 侵犯了小丽的财产利益，因为小宇为小婷买房的出资属于小丽和小宇夫妻的共同财产，这笔出资的一半属于小丽所有。 原告小丽与被告小宇曾有书面约定，离婚时所有夫妻共同财产归原告所有。这个约定是否有效? 此约定成立，但要以离婚为生效条件。 夫妻之间的约定立法原则具体内容是什么? 平等、自愿、公平、不得侵害第三人、国家和社会的利益并且要以书面形式约定。 什么情况下，夫妻对离婚后财产归属的约定是无效的? 以下几种情况无效：
1)侵害未成年人的利益。
2)侵害第三人的利益。
3)损害国家和社会的利益。
4)非真实意思表示。 被告小婷在诉讼过程中提出涉案房产对外公示是登记在她的名下，她就是权利人;小丽主张涉案房产应判归其所有。小婷的抗辩理由是否成立?小丽的请求最终是否得到支持? 小婷的抗辩理由不成立,理由有：
1)房子的来源是属于小丽夫妻两人的共同财产。也就是说小婷房子的房款是通过损害小丽夫妻共同财产这种非法手段获得的。
2)根据《物权法》第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
因此，小婷主张的物权不合法，不受法律保护。离婚与房产纠纷属于两个法律关系，应分开处理，如果人民法院判决小丽和小宇离婚的话，最终此房子也归属于小丽一个人所有。如果人民法院暂时判决他们不离婚的话，此房子归属小丽夫妻共有，因此，他们的内部协议是以离婚为条件。
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